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民间借贷涉及问题
时间:2015-11-18
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民间借贷涉及问题

一、新司法解释溯及力

2015828日,最高人民法院发布“关于认真学习贯彻适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律过若干问题的规定》 的通知”,明确规定,《民间借贷司法解释》施行后新受理的一审案件,适用新的司法解释;《民间借贷司法解释》施行后,尚未审结的一审、二审、再审案件,适用《民间借贷司法解释》施行前的司法解释进行审理,不适用新的司法解释。

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二、主体扩张

新的司法解释拓宽了民间借贷的主体范围,不仅包括自然人也包括法人、其他组织,比如合伙、个体工商户,家庭承包经营户等等都可以作为民间借贷的主体。

至此,企业间为生产经营进行的借贷得到了法律的认可。

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三、举证责任分配

原则:谁主张积极事实,谁承担举证责任。

一般地,贷款人对于借贷关系的成立承担举证责任,借款人对于借贷关系的变更、消灭承担举证责任。

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四、债权人推定

难以确定借款人时,谁持有债权凭证原件就推定谁为债权人。

立案阶段主体审查转为形式审查。

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五、债权凭证缺失

1.?????? 仅有借条

关键在于举证责任分配

情形一:被告抗辩借贷事实未发生的。

被告应说明、抗辩或反证为何原告未提供借款的情况下出局借条,若引起合理怀疑,原告则进一步举证证明款项已支付给被告。

情形二:被告辩称借条虚假

应当由被告承担举证责任,如果被告不申请鉴定,说明被告是否认此事实的发生,而不是抗辩。人民法院就要认定借条的真实性。

情形三:被告抗辩主张已经偿还借款的

被告对已还款负举证责任,同时相当于被告承认借贷关系成立,原告不再负该举证责任。

2.?????? 仅有银行转账凭证

关键在于完成动态举证责任转换

仅提供银行转账凭证,银行转账凭证仅能证明转账事实,但还缺少双方有民间借贷合意的证据,因此需要进一步举证,无法提供书面借贷合同时,可主张口头达成民间借贷合意。若对方当事人否认,则应举证证明转账的用途,以此完成动态举证责任转换,达到目的。

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六、三档利息解析

1.? 24%以下应支持(可以复利计算,不超过最初本金年利率24%应支持)

2.? 36%以上不支持,超出部分返回请求应支持(新司法解释生效前已经支付的部分不返还)

3.? 24-36%自然债务区,已经支付的部分不支持返还。

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七、利息未约定或约定不明的认定

1.?????? 自然人之间没有约定利息

无偿合同,除当事人有特别约定,否则不支付利息。《合同法》第211条规定,自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息。

2.?????? 自然人之间约定利息不明

新司法解释明确,自然人间借贷合同约定利息不明,出借人主张支付利息的,不予支持。

3.?????? 借贷双方中一方为非金融机构法人、其他组织之间借款没有约定利息

与自然人比较,非金融机构法人、其他组织从事民商事行为能力、风险防范能力和对于市场预期判断能力普遍较高,企业是自身利益的最佳判定者,如果为了取得利息,应在借贷合同明确约定,如果没有约定利息的,视为出借人没有追求利息的本意或者借贷双方没有达成支付利息的合意,参照合同法有关自然人之间不约定利息视为不支付利息的规定,视为允许对方不支付利息,对于出借人要求支付借期内利息的主张不予支持。

4.?????? 借贷双方中一方为非金融机构法人、其他组织之间借款利息约定不明(争议较大)

按照《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条规定处理,借贷双方对有无约定利率发生争议,又不能证明的,可参照银行同类贷款利率计息。借贷双方对约定的利率发生争议,又不能证明的,可参照本意见第6条规定计息。规定用了“参照”两字,且第6条规定的利率最高不得超过银行同类贷款利率四倍,得出的是一个浮动的利率范围,最新司法解释实际上废用了四倍的规定,人民法院一般“就低不就高”原则处理此类案件。

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八、民间借贷支持逾期利息

《民法通则意见》第123条规定:公民之间的无息借款,有约定偿还期限而借款人不按期偿还,或者未约定偿还期限但经出借人催告后,借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿付逾期利息,应当予以准许。所以,即便是借期内没有约定利息的无偿借款,如果约定的还款期限届满后,已经构成迟延履行的,借款人应承担迟延履行的责任。法律规定将迟延履行的损失,以利息的方式加以计算。

《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》规定,当事人既未约定借期内利率,也未约定逾期利率的,出借人参照中国人民银行同期同类贷款基准利率,主张自逾期还款之日起的利息损失的,依法予以支持。

本解释也规定,如果借贷双方没有约定借期内利率,也没有约定逾期利率的,出借人主张自借款逾期之日由借款人归还资金占用期间利息损失的,人民法院应予支持。

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九、自然人间借贷合同生效

实践性合同,自贷款人提供借款时生效。

1.?????? 以现金支付的,自借款人收到借款时;

2.?????? 以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的,自资金到达借款人账户时;

3.?????? 以票据交付的,自借款人依法取得票据权利时;

4.?????? 出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的,自借款人取得对该账户实际支配权时;

5.?????? 出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。

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十、借款期限

《合同法》第六十二条规定:“履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间”。

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十一、?????? 诉讼时效

知道或应知权利被侵害2年内,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断,从中断时起,诉讼时效期间重新计算。

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十二、?????? 管辖法院

一般情况下,“接受货币的一方所在地”为合同履行地,合同履行地法院有管辖权。

特殊地,双方约定以不动产所有权抵顶民间借贷债务的,分情况确定管辖法院

1.?????? 签订借款合同逾期不还发生纠纷后约定以房产抵顶的

以接受货币一方确定管辖权法院,此处并不适用不动产所在地法院管辖的规定,因为所谓不动产纠纷是围绕不动产而产生的纠纷,标的为不动产,上述情况的纠纷标的并不是不动产。

2.?????? 借款合同约定逾期不还以房抵顶的

属于不动产纠纷(不考虑流质条款的问题),此时因为合同的标的包括不动产,此时可以把它归类为不动产纠纷,不动产所在地法院有专属管辖权。

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十三、?????? 担保形式

1.?????? 人保并存:先向债务人追偿,不得清偿部分向其他保证人追偿

2.?????? 人保、物保并存:

第三人物保与人保并存:无顺序,任选

债务人物保与人保并存:先执行债务人物保

3.?????? 物保并存:

一般物保并存:无顺序,任选

连带共同抵押:无顺序,可任选或同时拍卖,担保人承担保证责任后可向其他保证人追偿

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十四、?????? 第三人签字/盖章是否成立担保

??????? 第三人仅在债权凭证或借款合同上签字或盖章,除非其表明其保证人身份或者承担保证责任,或者通过其他事实推定其为保证人,否则人民法院不认定该第三人对债务承担保证责任。

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十五、?????? P2P平台担保责任认定

1.?????? p2p网络借贷平台的居间行为:网络贷款平台的提供者仅提供居间媒介服务的,不承担保证责任;

2.?????? p2p网络借贷平台的担保效力:通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的,承担保证责任;

3.?????? 风险准备金的性质:网络借贷平台设立风险准备金的,不是担保、保证,应认定为自愿在准备金限度内代为偿还借款的承诺。

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十六、?????? 保证人追偿权

1.?????? 判决书中明确表示享有追偿权的保证人:无需另诉,直接申请执行;

2.?????? 判决书中未明确表示享有追偿权的保证人:可另诉;

3.?????? 已承担保证责任的保证人有权向未被债权人主张过权利的保证人追偿

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十七、?????? 个人责任与企业责任

1.?????? 名义上的借款人必须承担还款责任

2.?????? 实际上的用款人也须承担还款责任

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十八、?????? 民间借贷中的罪与非罪问题

??????? 民间借贷中的罪与非罪问题主要集中在非法吸收公众存款行为的认定上。要坚持

法律、司法解释规定的形式标准,更要坚持实质标准。

一是看吸收存款的目的是否用于正常的生产经营,如果主要用于正常的生产经营,

即使非法吸收或变相吸收公众存款,但能够及时清退所吸收资金的,不应作为犯罪处理或免于刑事处罚;

二是非法集资的对象具有不特定性,对其理解不应仅限于人数的多寡,而应取决于

集资对象的社会影响力。因为,金融系统的风险性与参与者的社会网络广度、影响力是成正比关系;

三是非法吸收公众存款罪的本质是危及金融安全、扰乱金融秩序,这也是非法集资

与民间借贷最实质性的区分标准。

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十九、?????? 民刑交叉处理

1.?????? 立案审查阶段

发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪,应裁定驳回,移送公安或检察机关;

发现民间借贷与非法集资犯罪有关联,继续审理,相关材料移交公安或检察机关。

2.?????? 法庭审理阶段

民间借贷基本事实须以刑事案件审理结果为依据,该刑事案件尚未审结,应裁定中止。

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